Was ist mit «elterlicher Sorge» gemeint, was mit «Obhut»?

Wenn man unter Rechtsgelehrten von Begriffen wie «elterlicher Sorge» oder «Obhut» spricht, haben diese mit der Alltagsbedeutung der Wörter oft nur am Rande zu tun. Es überrascht deshalb nicht, dass die juristische Bedeutung eines Begriffs für einen Nichtjuristen nicht auf Anhieb transparent ist. Es herrscht eine regelrechte «babylonische Sprachverwirrung» zwischen Juristen und Nichtjuristen. Das ist auch im Familienrecht und speziell im Kindsrecht nicht anders. 

lic. iur. Manuel Duss
Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV Familienrecht

So trifft man in der familienrechtlichen Anwalts-Praxis immer wieder Missverständnisse darüber an, was die «elterliche Sorge» und was die «Obhut» bedeuten. Obwohl beide das rechtliche Verhältnis der Eltern zu ihren minderjährigen Kindern betreffen, haben sie im Grunde nur wenig Berührungspunkte.

Die aus der früheren «elterlichen Gewalt» hervorgegangene elterliche Sorge ist die Gesamtheit der elterlichen Verantwortung und der Befugnisse der Eltern gegenüber dem Kind. Sie sorgen für seine Erziehung, sind seine gesetzlichen Vertreter und kümmern sich um die Verwaltung seiner Finanzen. Sie schliessen für das Kind Versicherungen ab, eröffnen ein Sparkonto oder vertreten seine Interessen vor Gericht.

Sorgeberechtigte Eltern treffen die Grundsatzentscheidungen im Leben des minderjährigen Kindes. Sie geben ihm seinen Namen, bestimmen über seine schulische und berufliche Ausbildung, seine religiöse Erziehung und medizinische Eingriffe. Sie bestimmen auch über seinen Aufenthaltsort. Das Sorgerecht ist aber kein Herrschaftsrecht, sondern das «Exklusiv»-Recht und die Pflicht, für das Wohl des Kindes zu sorgen und seine Entwicklung zum selbstständigen Erwachsenen zu fördern.

Grenze der elterlichen Sorge bildet das Persönlichkeitsrecht des minderjährigen Kindes. Sobald es urteilsfähig ist, d.h. ca. ab zwölf Jahren, hat es in vielen Belangen ein Mitsprache- oder sogar Mitbestimmungsrecht. Beispielsweise können dann medizinische Behandlungen nicht gegen seinen Willen durchgeführt werden. Es darf sich auf das Arztgeheimnis berufen und vom behandelnden Arzt verlangen, den Eltern keine Auskünfte zu erteilen, wenn seine Intimsphäre betroffen ist. Zu beachten ist, dass Urteilsfähigkeit relativ ist. Je nach Reife des Kindes und konkreter Fragestellung ist sie unterschiedlich zu beurteilen.

Wegweisend war die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall im Jahr 2014. Zuvor kam sie bei unverheirateten und geschiedenen Eltern kaum vor. Meist entschied die alleinsorgeberechtigte Mutter allein über alle Kinderbelange. Die gemeinsame elterliche Sorge erscheint heute als Selbstverständlichkeit. Nicht selbstverständlich ist die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge, wenn sich unverheiratete Eltern trennen oder Eltern geschieden sind. Es kann herausfordernd sein, in solchen Fällen einvernehmlich Entscheidungen für das Kind zu treffen.

Falls sich Eltern nicht einigen können, können sie zwar an die Kindesschutzbehörde (KESB) oder das Gericht gelangen. Die KESB fällt aber nur dann einen «Stichentscheid», wenn das Kindeswohl gefährdet ist. Gemäss Bundesgericht muss die KESB beispielsweise entscheiden, falls sich Eltern darüber streiten, ob ihr Kind gegen Masern geimpft werden soll. Die KESB wird hingegen kaum darüber entscheiden, auf welche Privatschule das Kind gehen soll oder ob es eine riskante Sportart ausüben darf.

Oft zu Konflikten führt das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht. Dabei geht es um die Festlegung des dauernden, nicht eines vorübergehenden Aufenthalts des Kindes. Während der eigenen Betreuungszeit, auch in den Ferien, kann jeder Elternteil selbst bestimmen, wo sich das Kind aufhält. Eingreifen kann ein Elternteil höchstens dann, wenn der andere in den Ferien mit dem Kind in ein Risikogebiet reisen will und dadurch das Kindeswohl gefährdet wird. Zudem verlangen viele Länder aufgrund ihrer eigenen Gesetze, dass der allein reisende Elternteil mit Kind eine Vollmacht des anderen Elternteils mitbringt.

Geht es um einen dauernden Aufenthaltswechsel, gilt die gemeinsame Aufenthaltsbestimmung ebenfalls nur eingeschränkt. Beispielsweise wird das Gericht dem hauptbetreuenden Elternteil in der Regel den Wegzug ins Ausland zusammen mit dem Kind erlauben. Auch eine eigenmächtige Verlegung des Aufenthalts des Kindes im Inland bleibt oft sanktionslos. Die gemäss Gesetz erforderliche Zustimmung des anderen Elternteils bleibt hier im Ergebnis wirkungslos.

Nicht jeder Entscheid muss zum Glück gemeinsam getroffen werden. Trotz gemeinsamer elterlicher Sorge darf ein Elternteil allein entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht. Alltäglich sind Fragen rund um die Ernährung des Kindes, seine Bekleidung, die Gesundheitspflege oder übliche Freizeitaktivitäten. Dieses Alleinentscheidungsrecht ist bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge von grosser Bedeutung, damit nicht jeder Bagatellentscheid wegen Uneinigkeit der Eltern blockiert wird.

Anders als die elterliche Sorge beschreibt die Obhut eine faktische Situation. Es geht dabei um die Frage, bei welchem Elternteil das Kind im Alltag lebt. Sind Eltern bei der Trennung uneinig, müssen Gericht oder KESB darüber entscheiden, bei welchem Elternteil das Kind nach der Trennung leben soll. Zusammen mit der Obhut wird über die konkreten Betreuungsanteile entschieden, das heisst an welchen Tagen und zu welchen Zeiten ein Elternteil betreut. Die gemeinsame elterliche Sorge gibt dabei keinen Rechtsanspruch auf gleiche Betreuungsanteile. Gericht oder KESB müssen aber auf Antrag prüfen, ob in dieser Situation die alternierende Obhut, d.h. ein Betreuungsmodell mit mehr oder weniger gleichen Betreuungsanteilen, für das Kindeswohl das richtige ist. Das Kind lebt dann sozusagen bei beiden Elternteilen.

Auf den ersten Blick ist die elterliche Sorge das komplexere Rechtsinstitut. Für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung ist die Betreuung im Alltag aber die wichtigere Frage. Damit lässt sich erklären, dass die alternierende Obhut in den letzten Jahren einen starken Aufschwung erlebt hat.

Text Manuel Duss