Seit Inkrafttreten des neuen Aktienrechts am 1. Januar 2023 gelten strengere Regeln zur Verhinderung von Konkursverschleppung mit dem klaren Ziel der Stärkung des Gläubigerschutzes. Gesellschaften, die auf die eingeschränkte Revision verzichten (Opting-out), müssen seitdem ihre Jahresrechnung dennoch durch einen zugelassenen Revisor prüfen lassen, wenn die letzte Jahresrechnung einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist. Die nachstehenden Ausführungen beziehen sich auf die Aktiengesellschaft – für GmbHs gelten diese aber analog.
Gesetzliche Grundlagen
Liegt per Ende Geschäftsjahr ein Kapitalverlust gemäss Art. 725a Abs. 1 OR vor, ist die Jahresrechnung vor Abnahme durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision zu unterziehen – auch im Falle eines Opting-out. Die einzige Ausnahme besteht, wenn der Verwaltungsrat eine Nachlassstundung beantragt hat.
Der Verwaltungsrat hat den Revisor zu bestimmen. Unterlässt er dies, stellt dies einen Verstoss gegen seine Sorgfaltspflichten gemäss Art. 717 OR dar. Zeigt die Bilanz gar eine Überschuldung nach Art. 725b OR oder besteht die begründete Besorgnis, dass eine solche bestehen könnte, muss der Verwaltungsrat – auch unterjährig – unverzüglich handeln und einen Zwischenabschluss erstellen. Es sind zudem mit der gebotenen Eile weitreichende Massnahmen zu ergreifen, um die Gesellschaft zu sanieren; mit dem Ziel, die Deponierung der Bilanz beim Konkursrichter zu vermeiden.
Konnte die Deponierung der Bilanz durch Einsatz ausreichender Rangrücktritte zwar vermieden, die Überschuldung jedoch per Bilanzstichtag nicht beseitigt werden, muss auch in diesem Fall die Jahresrechnung – trotz Opting-out – einer eingeschränkten Revision unterzogen werden. Der Zwischenabschluss hingegen muss nach den Schweizer Standards zur Abschlussprüfung geprüft werden. Es empfiehlt sich, alle Prüfungsnotwendigkeiten zeitnah mit einem Experten vorzubesprechen, um allfällige Planungsengpässe zu umgehen und den gesetzlichen Vorgaben nachzukommen.
Massnahmen
Das Gesetz verlangt, dass der Verwaltungsrat bei Kapitalverlust Sanierungsmassnahmen ergreift – bis zur vollständigen Beseitigung des Kapitalverlusts.
Diese Sanierungsmassnahmen sollen sowohl bilanzieller als auch operativer Natur sein. Während durch kurzfristige Massnahmen wie Kapitaleinlagen, Forderungsverzichte oder die Umwandlung von Fremd- zu Eigenkapital vor allem das Bilanzbild kurzfristig adressiert werden kann, wirken operative Massnahmen oft mittel- und langfristig.
Gewisse Sanierungsmassnahmen (z. B. Forderungsverzichte) können auch rückwirkend beschlossen werden. Steuerliche Implikationen sind bei allen Arten von Sanierung zu berücksichtigen.
Mögliche Folgen bei Unterlassung
In der Praxis stellt sich besonders bei kleineren Gesellschaften die Frage, welche Nachteile entstehen, wenn die Vorgaben nicht umgesetzt werden. Auch wenn eine kurzfristige Nichtbeachtung unproblematisch erscheinen mag, birgt sie erhebliche Risiken.
Ohne Vorliegen eines entsprechenden Revisionsberichts sind nach Art. 731 Abs. 3 OR die Beschlüsse der Generalversammlung zur Genehmigung der Jahresrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinns nichtig. Die Implikationen dieses Gesetzesartikels können sehr weitgehend sein und komplexe Probleme in der Praxis auslösen, insbesondere auch im Hinblick auf die Gültigkeit von Beschlüssen in nachfolgenden Jahren.
In vielen Fällen ist die Gesetzesrevision Verwaltungsräten noch nicht bewusst.
Der Verwaltungsrat haftet im Rahmen der Organhaftung persönlich und solidarisch für Schäden, die aus der Verletzung gesetzlicher Pflichten entstehen. Bei einem Konkurs kann der Konkursverwalter oder Gläubigerausschuss den fehlenden Revisionsbericht als Pflichtverletzung geltend machen und Haftungsklagen einleiten.
In vielen Fällen ist die Gesetzesrevision Verwaltungsräten noch nicht bewusst – oder die Verletzung der Sorgfaltspflicht wird teilweise unterschätzt. Eine ordnungsgemässe Revision minimiert nicht nur rechtliche und finanzielle Risiken, sondern stärkt auch das Vertrauen von Gläubigern, Banken und Geschäftspartnern durch Transparenz und Verlässlichkeit der Finanzberichterstattung.
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